案情简介：

　　 李某某于2013年7月至2016年6月间，担任甲公司业务员，负责销售货物、收取货款，其收入除每月2000元基本工资外，每年底以到账货款为基数按照一定比例计算一年的业务提成。因听闻公司运营不善可能倒闭，李某某担心自己日后业务提成费不能全额获取，遂于2014年7月28日，利用洽谈业务、收取货款的职务便利，将乙公司向甲公司支付的货款人民币11.3万元存入李某某的个人银行账户。2014年至2017年7月案发，在甲公司多次催要下，李某某编造乙公司资金流通不畅、公司人员找不到等理由，向甲公司隐瞒该货款的真实去向。 

　　另查明，2015年2月、2016年2月甲公司均已支付李某某基本工资及业务提成费。2016年6月甲公司基本停产，李某某离职，离职时未向甲公司索要2016年度业务提成款。2016年3月至2016年12月间，李某某此前谈成的合同货款陆续到账，甲公司亦未将该部分到账货款提成约17万元支付给李某某。 

　　2017年9月20日，李某某因涉嫌挪用资金罪被公安机关立案侦查。后检察机关认定李某某构成挪用资金罪，但犯罪情节轻微，对其作相对不起诉处理。 

　　分歧意见： 

　　本案在办理过程中，关于李某某行为定性以及如何处理存在两种意见，分歧焦点为能否认定李某某对于公司货款11.3万元具有非法占有的目的。 

　　第一种意见：李某某具有非法占有目的，其行为构成职务侵占罪，应提起公诉。理由如下：其一，李某某在私扣货款时以及此后的2年内，甲公司并不欠其工资或者业务提成费。其二，在此后的2年内，甲公司多次向其催要该货款，其编造乙公司资金流通不畅、人员找不到等理由隐瞒货款真实去向，目的就是告诉乙公司这是一笔坏账，反映其并没有归还该笔货款的意思。其三，2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）中规定，挪用公款罪于与贪污罪的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。挪用公款是否转化为贪污，应当按照主客观相一致的原则，具体判断和认定行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。在司法实践中，有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款的去向的，应当以贪污罪定罪处罚。本案中，李某某有能力归还公司货款，但在公司一再催要下仍隐瞒货款真实去向，拒不归还，应当认定其具有非法占有的目的。其四，甲公司与李某某后来的经济纠纷并不影响其此前行为的定性。如果公司经营不善导致员工工资无力发放，应有相应的破产、清算程序，员工应当通过合法的途径进行维权。综上，李某某的行为构成职务侵占罪，且主观恶性较大，具有社会危害性，应提起公诉。 

　　第二种意见：李某某不具有非法占有的目的，其行为构成挪用资金罪，但犯罪情节轻微，对其作相对不起诉。理由如下：虽然李某某在挪用货款后的两年时间里，有能力、有机会归还货款却没有归还，但其预知的公司可能倒闭、应得钱款拿不到也是一个相对长期的情况，即从其客观上来揭示主观，只能看公司倒闭这个节点其所作所为。李某某辩称拿公司的货款是因为公司运营不善，防止以后公司不能及时给付提成，提前自我补偿。事实上，2016年6月，公司确实经营不善停产。如果李某某在离开荣马公司后，既隐瞒私扣货款的行为，又索要2016年2月之后的业务提成款，则非法占有的目的彰显无疑。反之，李某某在离职时并没有向公司主张2016年2月后的业务提成款，其私扣公司货款的行为在客观上起到了“补偿”的作用，印证了其“补偿”的主观心态，故不宜认定李某某对该笔货款有非法占有的目的，应认定其构成挪用资金罪。考虑到李某某具有自首、退赃等量刑情节，涉案数额刚超过追诉标准，甲公司总体无明显损失，可对李某某作相对不起诉处理。 

　　案件评析： 

　　本案涉及新旧理论的碰撞。通说认为，挪用资金罪和职务侵占罪区别在于非法占有的目的，主要是看账有没有平。现有以张明楷教授为代表的一批学者认为，挪用资金罪与职务侵占罪的本质区别体现在对公司财产控制权、使用权的侵害程度，如果长时间私扣公司货款使公司丧失对货款的控制权、使用权，则应认定行为人构成职务侵占罪。因此，账是不是平是一个方面，钱偿还的时间也是认定非法占有目的的一个方面。《纪要》规定的4种认为可以认定行为人具有非法占有目的的行为，均反映了对公司财产控制权、使用权长期或者永久性的破坏，也印证支持了这一新观点。本案的特殊性在于，甲公司的业务是滚动式运行的，虽然按照公司规定是年底结算提成，但是一部分提成款在年中实际已经产生。看似李某某私扣的是一笔独立的货款，但从公司整体运营来看，货款和提成款是不能完全分开的。考虑到公司从整体来看并无明显财产损失，认定李某某构成挪用资金罪，以相对不起诉处理，能够较好的实现法律效果及社会效果。